由于政治要求主体正视现实,理论要求主体追求绝对真理,而人的生活要求政治与理论审慎妥协,这就要求学者在两个极端(正视现实与追求真理)之间寻求妥协的技术:表达技艺。
因之,现代立宪主义之所以被认为是西方的,非出于地域原因,而是基于内在思维结构层面上的文化认同:正是因为现代立宪主义渊源于理性,所以它才属于信奉理性主义的西方文化。故虽然思想方式包括认识论、哲学传统以及其他具体的价值、情感和偏好等若干层次,但是就这几者之间关系而言,显然认识论决定哲学传统,进而决定文化共同体的信仰、价值、情感、行为和制度。
作为一种文化叙事,其优点是客观性、普遍性,抑或说是真理性突出,缺点则是如果这种普遍主义发展到极致,就会发展成为独断论,就会霸道地认为除了理性,就别无真理。现代立宪主义、西方宪政文化,究其本质而言即理性主义文化。所以,如若我们将西方那种具有超验正义性的普遍主义理性论概括成对象性思维,那么,儒学人伦道德观所贯彻的就是意向性思维:(一)意向性思维强调思维的主体因素,乐于关注人的内心自省和人伦道德而不愿将时间浪费于探索客观的一般规律。历史上资本主义各国的殖民战争以及时至今日仍在进行中的文化殖民,可说是其突出表现。他否认先天固有的、不变的文化属性,主张以经济的冲突代替文化的冲突,以文明内部各个发展阶段之间的冲突代替文明之间的冲突,以此来说明不同文化形态之间的关系以及文化自身发展的历史动力。
从发生学和文化本质论的角度分析现代立宪主义可知:西方宪政文化是普遍理性在人类社会结构的表现形式,儒学文化由于普遍理性的缺失并未自生自发形成宪政文化。{17}客观的知识和真理不再构成思维和知识的对象,知识和理论对于人生有什么意义才是终极目标,因而意向性思维逐渐蜕化为围绕人展开的实用主义和实践理性叙事:真理与否并不重要,是否有用才是关键所在。而将此二原理实定法化的宪法,即实定法化的超实定法,构成了宪法核心的根本规范,即在实定宪法之内的根本规范或宪法的宪法。
[25]参见李震山:人性尊严之宪法意义,载《中国比较法学会报》第13期[81.11.14.版],第25页。[39]无论是人民主权或三权分立或统治机构,都是为了贯彻权利保障这一终极目的。因此人格尊严可以还原为自由的理念,最后归结到自由是道德法则成立的根据。[45]并从此导出具有普遍妥当性的绝对价值与价值秩序的存在
[46]参见[日]加藤新平:《法哲学概论》,有斐阁1983年版,第242、467页。[55]人性尊严是人的本质,也是人的理念。
另外,国家的整个法秩序体系,是以宪法为上位阶层法规范与法律、判决、行政机关的处罚等下位阶层法规范所构成。[16]参见林辉雄:人性尊严与自由民主宪法秩序关系之研究,台湾中正大学法律学研究所2002年硕士论文,第43-48页。法治斌:《人权保障与司法审查——宪法专论》(二),台北月旦出版股份有限公司1994年版,第279-280页。[51]参见许志雄:《宪法之基础理论》,台北稻禾出版社1993年版,第51-52页。
[13]参见许志雄:《宪法之基础理论》,稻禾出版社1993年10月初版,第46-48页。人性尊严之彰显,将促进生成民众合法性信念,达成普遍利益认同与共识,从而形成有普遍约束力的规范,成为最高判断标准与根本规范,是全体法规范价值体系的根源。[37]关于近代立宪主义的两大本质要素,也有从法国人权宣言第16条规定的凡权利无保障和分权未确立的社会就没有宪法而主张基本人权的保障与三权分立制度是近代立宪主义的本质要素。凯尔森认为国家法的全体秩序是由几个法规范的阶层统一构成,统一这种法规范的阶层是依据法规范相互间的妥当性。
这个尤其可从基本法第1条、第2条、第12条、第14条、第15条、第19条、第20条被导出。故立宪主义的宪法在理念上必然是为人格尊严此一绝对价值所拘束的自由民主的宪法秩序。
[11]宜乎汉斯·魏尔杰说,为了把握人的生存意义,我们必须肯定超越现实存在的当为义务的存在,[12]且唯有以人的本质为内涵的绝对价值,才具有普遍妥当性,才能对任何人都有效力,而最终成为历史的相对的价值客观主义的最高判断标准,并在社会实践的客观条件下具体化、实证化与类型化。笔者以为,在我国,唯有以人性尊严作为国家义务的价值基础,国家义务体系之构建方具有合法性、正当性与妥当性根基。
前者即人权保障的自由原理,后者即人民主权的民主原理,均由自然法思想导出。基于以上所述,可认为,人性尊严是国家义务的合法性根据。⑩柯因格亦认为法具有道德的绝对价值理念,并认为先天的价值秩序是以人格价值[即人之尊严与自由]为其最高阶层的客观价值,且能就各种层级价值受平等尊重提供客观基准。[41]因此三者具有上位概念与下位概念的关系,越下位越具体,从本源上说三者是同一的。趋同理论并不是主观见解的单纯堆积,而是对同一存在者[唯一存在论的真实]有了各种不同的、来自不同主体的、并且相互间独立的认识,趋于合一。因此,为保障个人的自由,必须使法律的制订也根源于人民真正的意志。
而这就是宪法制订者反省了纳粹对人性的侵犯后要加以排除的东西。第三,人性尊严的不可定义性。
[27]或为更抽象的之所以形成人格者、人的固有价值、独立性、本性、本质,在特殊且本质的意义之下形成个人的东西、人的人格之核心。[35]参见Roger. Cotterrell:《法律社会学导论》,结构编译群编译,台北结构群文化公司1991年版,第44-46页。
③因此,规范与价值判断之间存有如此逻辑:规范若要有效,必须以相关的价值判断为其基础。被当作最终规范或终极价值的东西,必须是从人的天性和现实生活中抽象出来的。
对于规范有效性问题,他主张两个与危机理论相关的基本观点,一是交往共同体。[37]关于从作为形而上事实之人性尊严的自由理念(自律)导出权利保障与国民主权,再从权利保障与国民主权导出立宪主义的宪法,这一基本推论,在日本宫泽俊义、芦部信喜等人则从低一层次的政治哲学的观点,由个人主义之尊重个人的自由与生存即个人尊严此一前提导出。[14]德国联邦宪法法院于1954年的一则判决展开基本法的人类形象论称:基本法中人的形象,并非孤立了的自主的个人,基本法毋宁是将个人与共同体之间的紧张关系,以不侵犯人格的固有价值的方式,在人格的共同体关联性与共同体拘束性的意义下加以决定。[56]在宪法里,具体化为基本人权与人民主权,再由人民主权导出正当法律程序。
为对抗国家权力的恣意与专断,又由人民主权导出正当法律程序。由自律的拘束一方面导出自由保障的自由原理,另一方面导出国民主权的民主原理,此两大原理为人类普遍的原理,构成了近代立宪主义以来立宪主义宪法的两大本质要素,缺一不可。
近代宪法,最重要的是自由的法秩序。哈贝马斯认为,如果人们不能在某一规范上可以达成共识,就无法证成规范有效性。
[59]参见柯耀程:职权进行与当事人进行模式之省思,载东吴大学法学院等主办:《如何建立一套适合我国国情的刑事诉讼制度》研讨会书面资料,第88、104页。有学者主张:人权是衡量程序正当性的价值标准[57]、程序正义是保障人权的基本手段。
理性事实是指不能在感性世界里的可能经验中得到认识的事实,而是存在于悟性世界里的纯粹意识中的事实,是一种应存在的事实,而不是存在的事实,所以有绝对必然性与普遍性,它不依靠经验,只依靠理性自己。[13]笔者认为,法只适用于人,国家也是为人而存在。[24]人性尊严在法规范上乃一多义性的概念。[36]因此我们必须要有一个根源于人的本质、人的理念而具有正当性的,对于任何人都有效的,为大家普遍接受的,作为内在而超越全体法秩序的最高的或绝对的价值,此即人性尊严。
政治权威的合法性根源并不在于它是现存的统治者,徒具法律形式的合法性仅仅只是一个方面,更重要的是实质的合法性,即合规范性。[33]Jurgen Habermas:Moral Consciousness and Communicative Action, MIT,1990,pp. 61—62.[34]参见吴庚:《韦伯的政治理论及其哲学基础》,台北联经出版事业公司1993年版,第55页。
德国法学界强调宪法价值体系,认为人性尊严乃超实定法之实定法,或实定法化之超实定法,属于宪法的根本规范。[42]自由[广泛的人权或基本权利]是立宪主义的根本目的与基本价值。
[28]日本学者恒藤恭则定义为作为一个人都具有共同普遍的人格性,故而成为有尊严的存在,但并非被抽象化的存在,而是在精神与肉体不可分的结合中,在现实社会的严酷状况下,常常必须带着痛苦与挫折,而仍能坚持过着‘自律的生活的‘具体的人的存在。台湾地区学者陈慈阳则认为一部为规范人类团体所制订的宪法是理性国民主权行使的产物。